31.1.07

O papel dos advogados na mediação

Parece que a polêmica sobre quem pode ser mediador(a) não quer calar.

A procuradora e mestranda Simone de Andrade Pligher, de São Paulo, oferece mais uma contribuição sobre o assunto com o seguinte comentário:


é no mínimo contraditória a posição da OAB quanto à atuação do advogado como mediador, já que, por um lado, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP veda a participação do advogado como mediador junto às Varas de Família http://www.oabjundiai.org.br/novosite/jornal/bj_1.asp e por outro, impõe a exclusividade desse profissional nessa prática, nos termos da discussão sobre o projeto de lei de mediação. Infelizmente, notamos que ao invés de discutir a qualidade desse serviço junto aos Tribunais, a questão tenha se tornado uma disputa de caráter corporativo.


A seguir, o referido parecer do Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

Jornal da 33ª OAB/SP

JAN 2007 / Nº 29 - Ano 3
BOLETIM JURÍDICO
OAB - TRIBUNAL DE ÉTICA

Conciliação e mediação - Temas distintos - Âmbito de atuação do advogado em juízo legalmente circunscrito à conciliação.

A mediação não se confunde com a conciliação, forma de solução dos conflitos expressamente prevista no estatuto processual, que tem lugar na audiência preliminar (art. 331), se "a causa versar sobre direitos que admitem a transação", e no início da audiência de instrução e julgamento (art. 447), "quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado". Já a mediação consiste num procedimento pelo qual um profissional, estranho e neutro em relação às partes, participa da construção da solução de um conflito, atuando, assim, de forma mais abrangente, inclusive sobre direitos indisponíveis, de modo a fazer com que as partes alcancem uma solução consensual para o conflito.

Consoante decidido no processo E-3.074/2004, é vedada a participação dos advogados em instituto de mediação, com atuação em Vara da Família e das Sucessões, pela quebra do segredo de justiça e evidente captação de clientela, com base nas seguintes linhas de argumentação: falta de autorização legislativa para a instituição da mediação; caráter personalíssimo das ações de família, cujos atos são cobertos pelo segredo de justiça; restrição processual à participação de psicólogos e assistentes sociais no limite da produção de provas periciais, documentais e de inspeção judicial; cerceamento da prova, e do devido processo legal, e aumento da discricionariedade judicial e imprevisibilidade do resultado final da demanda; cerceamento do exercício da advocacia, à luz do art. 13 da Carta Federal.

O fato de o advogado, normalmente, utilizar-se da mediação ou técnicas semelhantes em seu escritório para solução de conflitos das partes que o constituíram em nada se confunde com a interpolação de um terceiro estranho ao conflito diretamente diante do juízo, o que pode traduzir-se em prejulgamento da demanda e cerceamento do direito à prova e demais postulados do devido processo legal.

Pretender essa extrapolação de conceitos é, sem dúvida, violar a lei processual e restringir o exercício profissional da advocacia (Processo E-3.153/2005 (Ementa nº 2) - v.m., em 19/5/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio).


*** E você, o que acha do parecer do Tribunal de Ética da OAB de São Paulo? Vá até a página de Mediação de Conflitos, clique no link “comments” (abaixo da respectiva postagem) e deixe a sua opinião, ela é muito importante!

7 comentários:

  1. Anônimo12:13 AM

    Achei absurda a decisão do Tribunal de Ética. Parece haver uma desinformação sobre os princípios éticos e técnicos da mediação e das habilidades do mediador. Obviamente que um profissional do Direito que atua como mediador deverá respeitar os limites éticos de sua função, mas isso nada impede o exercício da mesma.

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  2. Anônimo10:23 PM

    Encaminho o posicionamento atual do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP para atualização do site.
    500ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2007

    CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO – ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – DIVULGAÇÃO CONJUNTA SUBSECÇÃO E MAGISTRATURA LOCAL – ATUAÇÃO E LIMITES.
    O advogado ao atuar como conciliador e/ou mediador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário, sujeito, portanto, às previsões de impedimento e suspeição expressas no CPC, estará comprometido, por completo, à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, pugnando e divulgando, inclusive, que esta cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e aos seus advogados. Restringindo-se a comunicar ao Juiz da causa apenas a realização ou não de acordo, reduzindo, a termo, em caso positivo, os seus termos. O advogado, que atuar como conciliador e/ou mediador, não poderá advogar para as partes ou na causa, que tiver conhecido em razão de sua atuação, conforme precedentes deste E. Sodalício, em relação a conciliadores em Juizados Especiais, pertinentes em razão de interpretação extensiva e analógica. Deve também pugnar o advogado, conciliador e/ou mediador, para que a parte esteja representada por advogado, em atendimento à posição desta Seccional da OAB/SP, que o setor se organize de forma a propiciar o rodízio no quadro de conciliadores, que ofereça espaço próprio e que lhe seja garantida a neutralidade e imparcialidade, em benefício de sua própria e ilibada reputação, na condução da sessão de conciliação e/ou mediação, apresentando-se às partes e seus patronos, desde o início como conciliador e/ou mediador, informando-lhes sua profissão de origem – advogado, sem prejuízo de atuação institucional no aprimoramento da iniciativa de implantação do setor de conciliação e mediação. Recomenda-se, por fim, que seja feita divulgação conjunta da subsecção e da magistratura locais para que se apresentem os advogados interessados e vocacionados no exercício da conciliação e da mediação, em compor quadro do setor correspondente, com a clareza de que cumprirá função relevante e estratégica à advocacia, comprometendo-se a preservar e garantir que a parte esteja acompanhada de advogado, para a devida e necessária orientação jurídica, garantindo-lhe, ao advogado, a presença.
    Proc. E-3.444/2007 – v.m., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER, com declaração de voto divergente dos Drs. BENEDITO ÉDISON TRAMA, FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Revª. Drª. MARY GRÜN – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

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  3. Entendo correta a posição do Tribunal de Ética no tocante ao sigilo e confidencialidade e na forma de apresentação do resultado ao juiz da causa.

    A questão colocada não é a de que o advogado não pode atuar como mediador.

    O fato é: o advogado que atuar como mediador em um litígio, não sendo tal mediação bem sucedida, este não pode posteriormente advogar em favor da nenhuma das partes (nesta causa), visto que, ao fazer isso, ele passa a advogar violando a confiança depositada nele, eis que passa a ter informações privilegiadas e, consciente ou incosncientemente, fará uso delas na defesa de seu "cliente", o que viola normas éticas da mediação e da advocacia.

    Ou seja, em um litígio o advogado que possua habilidade para mediar, pode começar como contratado de uma das partes como advogado e em seguida se tornar mediador do litígio com a outra parte, porém, esse é um caminho sem volta, já que, se não resolvida a questão por meio da mediação, não pode esse voltar atrás e advogar para a parte que originalmente o havia contratado, ele passa a estar impedido, devendo orientar aos mediandos para que cada qual contrate outro advogado para defender seus interesses perante o Poder Judiciário.

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  4. Esclarecendo, meu posicinamento acima trata do entendimento da 500ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2007, postada e não do texto original.

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  5. Sem dúvida, a posição mais atualizada do Tribunal de Ética da OAB-SP, no sentido de que o(a)advogado(a) que atuar como conciliador(a) e/ou mediador(a), não pode advogar para as partes ou na causa, está correta. Obrigada por sua contribuição!

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  6. Anônimo8:05 PM

    Com um pouco do que tenho visto a respeito do assunto um meio de derimir esse conflito poderia um bacharel em direito nomeado ou através de concurso, fazer a mediação desse conflito frente as partes e seus reprentantes advogados, pois não poderia ser advogado de nehuma das partes.

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