O papel dos advogados na mediação

Parece que a polêmica sobre quem pode ser mediador(a) não quer calar.

A procuradora e mestranda Simone de Andrade Pligher, de São Paulo, oferece mais uma contribuição sobre o assunto com o seguinte comentário:

é no mínimo contraditória a posição da OAB quanto à atuação do advogado como mediador, já que, por um lado, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP veda a participação do advogado como mediador junto às Varas de Família http://www.oabjundiai.org.br/novosite/jornal/bj_1.asp e por outro, impõe a exclusividade desse profissional nessa prática, nos termos da discussão sobre o projeto de lei de mediação. Infelizmente, notamos que ao invés de discutir a qualidade desse serviço junto aos Tribunais, a questão tenha se tornado uma disputa de caráter corporativo.

A seguir, o referido parecer do Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

Jornal da 33ª OAB/SP

JAN 2007 / Nº 29 - Ano 3
BOLETIM JURÍDICO
OAB - TRIBUNAL DE ÉTICA

Conciliação e mediação - Temas distintos - Âmbito de atuação do advogado em juízo legalmente circunscrito à conciliação.

A mediação não se confunde com a conciliação, forma de solução dos conflitos expressamente prevista no estatuto processual, que tem lugar na audiência preliminar (art. 331), se "a causa versar sobre direitos que admitem a transação", e no início da audiência de instrução e julgamento (art. 447), "quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado". Já a mediação consiste num procedimento pelo qual um profissional, estranho e neutro em relação às partes, participa da construção da solução de um conflito, atuando, assim, de forma mais abrangente, inclusive sobre direitos indisponíveis, de modo a fazer com que as partes alcancem uma solução consensual para o conflito.

Consoante decidido no processo E-3.074/2004, é vedada a participação dos advogados em instituto de mediação, com atuação em Vara da Família e das Sucessões, pela quebra do segredo de justiça e evidente captação de clientela, com base nas seguintes linhas de argumentação: falta de autorização legislativa para a instituição da mediação; caráter personalíssimo das ações de família, cujos atos são cobertos pelo segredo de justiça; restrição processual à participação de psicólogos e assistentes sociais no limite da produção de provas periciais, documentais e de inspeção judicial; cerceamento da prova, e do devido processo legal, e aumento da discricionariedade judicial e imprevisibilidade do resultado final da demanda; cerceamento do exercício da advocacia, à luz do art. 13 da Carta Federal.

O fato de o advogado, normalmente, utilizar-se da mediação ou técnicas semelhantes em seu escritório para solução de conflitos das partes que o constituíram em nada se confunde com a interpolação de um terceiro estranho ao conflito diretamente diante do juízo, o que pode traduzir-se em prejulgamento da demanda e cerceamento do direito à prova e demais postulados do devido processo legal.

Pretender essa extrapolação de conceitos é, sem dúvida, violar a lei processual e restringir o exercício profissional da advocacia (Processo E-3.153/2005 (Ementa nº 2) - v.m., em 19/5/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio).

*** E você, o que acha do parecer do Tribunal de Ética da OAB de São Paulo? Vá até a página de Mediação de Conflitos, clique no link “comments” (abaixo da respectiva postagem) e deixe a sua opinião, ela é muito importante!

Afinal, quem pode ser mediador(a)? - Parte final

O projeto de lei de mediação sumiu!

Estamos sem projeto de lei de mediação desde o dia 08/11/06, quando a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados aprovou o requerimento de retirada de pauta. Esse requerimento teria sido realizado pela própria autora do projeto, a então deputada Zulaiê Cobra.

Um dos pontos polêmicos do “falecido” projeto era sobre quem poderia exercer a função de mediador ou mediadora, já que ele determinava que seriam mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício de atividades jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma desta Lei (para maiores detalhes, clique AQUI). O projeto vinha gerando mobilizações dos conselhos dos psicólogos, administradores, engenheiros, enfim, daqueles profissionais que não concordavam com o “monopólio jurídico” estabelecido pelo projeto de lei.

O futuro legislativo da mediação é incerto em nosso país, mas permanece a questão: afinal, quem pode ser mediador(a)? Segundo enquete realizada no blog, disponível na página de Mediação de Conflitos do dia 01.12.06 ao dia 17.01.07, a grande maioria dos leitores (96%) discorda que apenas os advogados estariam capacitados para serem mediadores judiciais, já 4% pensa que somente esses profissionais deveriam exercer tal função. O último comentário a respeito é da leitora Marisa Carvalho, que no dia 11.01 trouxe a sua colaboração:

a mediação tem caráter interdisciplinar. Não só os advogados podem fazê-la mas também os psicólogos, cientistas sociais, filósofos e teólogos.

E também, acrescentamos, aquelas pessoas de outras áreas profissionais devidamente habilitadas através de um curso idôneo, de acordo com as normas do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA).


*** A todas as 25 pessoas que participaram da enquete, os nossos agradecimentos!!! Ainda haverá outras... Aguardem!

Mediação de conflitos: “Advogados versus psicólogos”?

Até hoje (11.01), 95% dos respondentes de nossa enquete acreditam que não são apenas os advogados que podem ser mediadores judiciais, enquanto que 5% acham que somente esses profissionais estão aptos a atuarem na mediação judicial. A seguir os comentários de algumas das pessoas que responderam a enquete:

A mediação é uma função transdisciplinar, requer um conhecimento não apenas jurídico. (03/12/06)

Estamos na época da trans/multi/interdisciplinaridade, portanto qualquer pessoa com curso superior, treinada por meio de curso de capacitação ou especialização poderá ser mediador de conflitos. (05/01/07)

A respeito da profissão de mediador e da polêmica sobre quem pode exercê-la, transcrevemos abaixo um artigo publicado no Correio Braziliense (02.01.07) e encaminhado por e-mail pela psicóloga e mediadora Marilene Marodin:

Advogados versus psicólogos
Joaquim Falcão
Diretor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (RJ) e membro do Conselho Nacional de Justiça

Surge novo, amplo e importante mercado de trabalho: o mercado de conciliadores e mediadores. Duas profissões já estão disputando fatias desse mercado: advogados e psicólogos. O seu tamanho é ainda imensurável, mas já se pode ter uma idéia. No Dia Nacional da Conciliação, promovido pelo CNJ e diversos tribunais em todo o país e comandado pelos conselheiros Germana de Moraes e Eduardo Lorenzoni, foram realizadas quase 84.000 audiências de conciliação, com um índice de sucesso na obtenção de acordo de 55%. Isso num só dia. Esse índice é compatível com experiências judiciais em curso, como a das juntas de conciliação em direito de família do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que, entre 2002 e 2004, conseguiram fazer surgir um acordo em mais de 62% das audiências.

Por mais que se invista, a justiça tradicional nunca será capaz de atender à demanda social. Formas alternativas de resolução de conflitos vão ser mais e mais usadas, nas portas do Judiciário e até dentro dele. Mais conciliação e menos adjudicação é a fórmula do futuro. Conciliação e mediação não mais se restringirão às pequenas causas e deixarão de ser atividades tipicamente pro bono ou beneficentes. Ou as partes pagarão os mediadores, ou os governos, ou então os próprios tribunais. É prestação de serviços remunerada. Um real mercado de trabalho profissional começa a se construir, seja mais ou menos formalizado, seja mais ou menos controlado pelos órgãos do Judiciário.

A estratégia de alguns líderes dos advogados para conquistar o novo mercado é a mesma de sempre: reserva legal de mercado. Isto é, tentar convencer legisladores e Judiciário de que o monopólio para atuar junto à justiça e para resolver conflitos é constitucionalmente seu. Algumas das lideranças dentro e fora da OAB ainda se aferram à idéia de que “parte em juízo, sem representação do advogado, é parte sem defesa”. Essa tese não tem sido vencedora. O Supremo já discutiu o tema à exaustão e decidiu que “não é absoluta a assistência do profissional de advocacia em juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindível a presença do advogado”. Exemplos não faltam: não se precisa de advogado em certas hipóteses nos juizados especiais e na Justiça do Trabalho, nem para impetrar habeas corpus.

Pesquisas mostram que, para juízes e promotores, os advogados são os principais responsáveis pelo uso abusivo de recursos e pela conseqüente lentidão judicial. O recentíssimo estudo sobre juizados especiais, coordenado por Maria Tereza Sadek para a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), é ainda mais contundente. Afirma: “É possível sustentar que a probabilidade de realização de acordos diminui quando o reclamante vai à audiência com o advogado”.

Dessa maneira, a primeira batalha que psicólogos terão de enfrentar será realizada na arena da legislação: evitar projetos de lei que legalizem a pretensão de reserva de mercado de alguns setores da OAB. Os conselhos regionais de psicologia, reunidos em recente evento aqui em Brasília, estão se mobilizando. Um dos desmembramentos dessa arena são as normas internas dos tribunais, que, donos dos recursos financeiros, poderão ou não favorecer os advogados na organização da prestação conciliatória.

Dois outros desafios se colocam para as psicólogas. O primeiro, mais difícil, é o de conciliar o olhar interno ao indivíduo em si mesmo, que caracteriza seu desempenho profissional, com um complementar olhar externo sobre o acordo que se propõe a ajudar a formular. Aliás, igual desafio – modernizar as habilidades profissionais – também se impõe aos advogados. As faculdades de direito, por exemplo, terão que ensinar não apenas direito processual, mas negociação, conciliação, mediação. Como o advogado Francisco Müssnich, do Rio de Janeiro, costuma dizer aos seus clientes, “mais vale um acordo horroroso do que um horror sem fim”.

O segundo desafio é mais pragmático. Ainda que a conciliação feita sob a supervisão e poder dos juízes seja opção segura, não é necessário que toda e qualquer tentativa de conciliação e mediação se processe dentro do âmbito judiciário. Centros, grupos e especialistas em conciliação e mediação podem surgir e já surgem na sociedade, de múltiplas e inovadoras maneiras. Não só vinculados a comunidades ou a associações de classes, para as quais a conciliação tem menos formalismo do que a arbitragem, mas até mesmo vinculados a práticas religiosas, como já ocorre no Brasil com o direito talmúdico, da comunidade judaica. Não será surpresa, pois, se, no futuro próximo, centros de conciliação de direito de família – que não se confundem com terapia de casal ou de família – venham a concorrer com escritórios de advocacia.

Essa concorrência profissional é saudável para as partes, para os profissionais e para o próprio Judiciário. Seus custos serão reduzidos. O estresse dos juízes causado pela carga de trabalho também. A eficiência da administração da justiça será maior. A “sentença” virá mais rápido. A hora é de inovar, inovar e inovar.

***Será necessária, mesmo, essa “reserva de mercado”, ou há espaço para todos? E você, o que acha deste assunto? Compartilhe a sua opinião!

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