25.9.06

A Mediação e seus mitos - parte III

“... a mediação não é uma panacéia. Não substituirá, nem pretende fazê-lo, as consultas realizadas pelos advogados nem as negociações assessoradas ou encabeçadas por eles. Não substituirá o sistema do contraditório nem as sentenças judiciais, embora talvez diminua o volume de trabalho dos tribunais. A mediação é um dos recursos da cultura da paz”.

Com estas palavras, o advogado e juiz aposentado Eduardo José Cárdenas, conclui seu artigo “La mediación y el abogado”. Nele, elenca uma série de objeções que os advogados poderiam levantar contra a mediação e desmistifica cada uma delas:

a. Advogado(a): “A experiência me diz que se o advogado da parte contrária e eu não chegamos a um acordo, este é impossível, ao menos sem a intervenção de um juiz. Perderemos tempo e esse tempo só beneficia a outra parte”.

Cárdenas: “O que não se alcançou na negociação pode ser alcançado na mediação. A mediação é uma instância distinta, onde cada uma das partes vai refletir sobre o que realmente lhe interessa para o futuro. Em todo caso, não vai fazer perder muito tempo, comparado com o que vai durar o litígio. Ademais, há casos em que a intransigência da outra parte provém fundamentalmente de seu advogado. Na mediação, essa parte escutará os argumentos de todos e poderá fazer uma avaliação pessoal que a leve a acordar”.

b. Advogado(a): “Receio que o mediador tome partido inconsciente ou conscientemente pela parte contrária e pressione meu cliente a chegar a um acordo que não lhe convenha”.

Cárdenas: “Se há um mal mediador que toma partido de uma das partes, a outra poderá dizer isso abertamente ou retirar-se da mediação em silêncio”.

c. Advogado(a): “Pode ser que meu cliente, em mediação, chegue a um acordo, porque eu não vou estar ali representando-o. Mas esse acordo será menos do que deveria e poderia obter no pleito”.

Cárdenas: “O cliente, devidamente assessorado por seu advogado, tomará decisões que talvez a este não pareçam boas, mas àquele servirão. Recordemos que um bom assessoramento deve ser realista, ou seja, deve compreender não apenas o prognóstico da possível decisão do sistema judicial sobre o caso (incluindo a margem de dúvida), mas também o custo econômico e emocional e a extensão temporal do pleito, e as possibilidades reais de satisfazer o direito depois da sentença”.

d. Advogado(a): “Se meu cliente chega a um acordo em mediação, não poderei cobrar meus honorários da outra parte. E do meu cliente também não. Perderei, então, tantas horas de trabalho? No pleito, em contrapartida, eu ganharia.”

Cárdenas: “É bom ter presente essa objeção para que advogados e mediadores se ocupem dos honorários advocatícios. De seu montante, de quem e quando pagarão, etc. Se tudo é falado, pode acordar-se. O que é objeto de ‘lapsos’ traz reações e ressentimentos”.

e. Advogado(a): “Receio que meu cliente, em mediação, ceda em pontos essenciais que prejudiquem gravemente aos filhos, que são crianças. Isso não sucederia no âmbito judicial”.

Cárdenas: “É difícil que os dois genitores acordem irresponsavelmente pontos que prejudicarão seus filhos. Também para estes muitas vezes é melhor um mal arranjo (entre os pais, nesse caso) que um bom pleito. Além do mais, o mediador possui recursos para guiar os pais em um acordo que sirva a seus filhos. Se estes estão realmente em risco, pode fazer a denúncia”.

De acordo com Cárdenas, o advogado tem um papel fundamental no destino da mediação. “Apenas se o advogado se convence de que na mediação pode obter mais, não menos – é que se integrará ao processo. E, uma vez integrado, seu bom senso o convidará a permitir trocas, cedendo algumas posições para conseguir outras coisas. Mas primeiro deve ampliar seu ponto de vista, acrescentar problemas a esses que ele traz, complexificar a questão”, afirma.

17.9.06

A Mediação e seus mitos - parte II

“Devido à aceitação de certos mitos, alguns advogados se recusam a oferecer a seus clientes os benefícios da mediação”. É o que afirma Steven Rosenberg, em seu artigo “Real litigators don’t eat quiche & other myths about mediation”, no qual destaca e refuta algumas concepções errôneas dos advogados sobre o processo de mediação.

Mito: Um litigante tenaz, efetivo, impiedoso não deveria mediar, porque litigantes de verdade não fazem mediação.

Fato: “O problema com este mito”, afirma Rosenberg, “é que ele assume que a única maneira efetiva de resolver uma disputa é no tribunal, ou pior, depois de uma litigância prolongada. Os clientes estão tipicamente preocupados com o resultado final e não como ele é obtido. O melhor litigante é aquele que obtém resultados satisfatórios para seus clientes, e é flexível nos métodos pelos quais esses resultados são obtidos”.

“Um defensor vigoroso e eficaz usa uma variedade de técnicas e habilidades para promover os interesses de seus clientes. A mediação é uma dessas técnicas. Há muitas situações nas quais a mediação é o método mais efetivo para promover os interesses do cliente. Assim, um advogado deve estar alerta às oportunidades para utilizar a mediação. Por exemplo, a mediação pode permitir a uma parte que obtenha significativa reparação, rápida o suficiente para constituir um benefício, ou quando remédios jurídicos ou monetários são inadequados”.

Mito: Na mediação, serei coagido ou molestado para o acordo, ou terei que encarar uma abordagem de “chegar a um meio-termo”.

Fato: “Você tem o controle na mediação, um acordo coagido não pode acontecer porque todo o processo é voluntário. As decisões relativas a ingressar na mediação, a permanecer em mediação, e a entrar em um acordo estão sob o seu controle. Você pode terminar a mediação a qualquer tempo. O mediador não possui poder algum para compelir a um acordo. Além disso, devido ao fato de a resolução emanar das partes e não do mediador, uma abordagem volúvel de ‘chegar a um meio-termo’ não pode ocorrer. A solução acordada é resultado de um processo informado, considerado e baseado em princípios, não na coerção”.


Mito: Sugerir a mediação será interpretado como um sinal de que seu caso é muito fraco para levar a juízo.

Fato: “A disposição de um advogado para mediar freqüentemente demonstra confiança em seu caso, uma vez que ele será exposto ao exame de uma parte neutra e a discussões abertas sobre suas forças e fraquezas. O advogado da parte contrária reconhece a mediação como uma ferramenta apropriada e valiosa para solucionar o litígio. Além disso, uma vez começada a mediação, o mito do ‘caso fraco’ se dissipa à medida que as evidências clarificam as questões e os valores reais de cada parte tornam-se claros”.

Rosenberg continua, afirmando que “se você está preocupado sobre uma implicação de fraqueza como resultado de sugerir a mediação, pode tentar uma ou mais das seguintes abordagens. Primeiro, quando você tiver seu contato inicial com o advogado da parte contrária, pode explicar que é uma política de seu escritório encaminhar a maioria dos casos para mediação. Segundo, você pode deixar a cargo do mediador tentar trazer a outra parte para a mediação. A maioria dos mediadores oferece esse serviço e provavelmente terá sucesso em obter um acordo para mediar”.

Mito: Tenho um “ganhador certo”; conseqüentemente, a mediação não é necessária.

Fato: “Mesmo um ‘ganhador certo’, se é que ele existe, é mais caro e consome mais tempo para litigar do que para entrar em um acordo. Se for de fato um caso convincente, você deveria obter um acordo favorável prontamente. Ao contrário, se seu caso é fraco, você tem a oportunidade de explicar para o outro lado a realidade dos custos e do tempo necessário para obter a reparação”.

“Além do mais, seu cliente será ‘educado’ pelo processo de mediação e, talvez, torne-se mais realista sobre seu caso. Ao mediar e resolver o caso mais cedo, haverá mais dinheiro disponível para o acordo, criando uma situação melhor para todas as partes envolvidas”.

Mito: A mediação será uma perda de tempo e de dinheiro se o caso não for resolvido.

Fato: “A maioria dos casos entra em um acordo. Mesmo naqueles que não entram, muitas coisas podem ser realizadas. Freqüentemente as partes irão concordar em questões menores e, de outra forma, irão agilizar o caso. Paralelamente, as partes podem desenvolver um plano consentido para simplificar o caso. Além disso, as partes freqüentemente relatam uma consciência intensificada das forças, fraquezas e sutilezas de seu caso. Finalmente, depois da mediação os advogados muitas vezes obtêm maior apoio de seus clientes, à medida que se preparam para o julgamento. Os clientes perceberam os esforços de seus advogados em entrar em um acordo e reconheceram a necessidade de levar a juízo a matéria”.

Mito: O uso da mediação reduzirá meus rendimentos.

Fato: “Oportunizar satisfação à clientela através do uso da mediação é uma das melhores formas de reter e atrair clientes e, assim, aumentar seus rendimentos. A satisfação do cliente é aumentada pelo uso da mediação não apenas porque a disputa é resolvida mais rapidamente e de forma mais econômica, mas porque o cliente exerce um papel mais ativo no processo”. Nesse sentido, Rosenberg destaca a importância do oferecimento de serviços de mediação pelos escritórios de advocacia. “Se o seu escritório não providenciar serviços cruciais como o de mediação, os clientes irão utilizar outros escritórios que providenciam”, afirma.

6.9.06

A Mediação e seus mitos - parte I


Mito n.º 1: “O(A) mediador(a) irá julgar o meu caso”

Os mediadores, conforme sua orientação teórica, atuam de forma mais ou menos diretiva, mas não possuem o poder de julgar; se assim o fizerem, estarão abandonando completamente os princípios da mediação. No contexto brasileiro, as recomendações do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) são bem claras:

A Mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo (destacamos).


O projeto de lei sobre Mediação (Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002), por sua vez, prevê:

Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual (grifamos).

Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a sugestão ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo (grifamos).


No entanto, existem alguns termos que podem confundir as pessoas sobre o papel dos mediadores, como ocorre, por exemplo, com a expressão “juiz mediador”. Se fomos procurar no Google o referido termo (assim mesmo, entre aspas), aparecerão mais de 340 resultados em Português, sendo 80 referentes a páginas do Brasil.

O Tribunal de Mediação e Arbitragem do Estado do RS é uma das instituições que utilizam o termo “juiz mediador”. Em última análise, o profissional que trabalha nessa instituição exerce a função um árbitro, uma vez que elabora uma “sentença homologatória arbitral”, prerrogativa que jamais poderia ser atribuída a um mediador.

A expressão “juiz mediador” também é utilizada por alguns para designar aquele magistrado que, na realidade, possui características mais conciliatórias do que propriamente mediadoras, como ocorre, por exemplo, no texto publicado no site da Associação dos Magistrados Brasileiros.

A respeito do papel do "juiz-mediador", o prof. Johan Galtung, em seu artigo "Métodos para Terminação de Conflitos: dos Processos Judiciais à Mediação", adverte que:

Como o juiz não está qualificado para este papel [de mediador], salvo por algum treinamento extra, inclusive não-jurídico, este juiz mediador provavelmente cairá na função mínima do mediador que é a de facilitador.

Portanto, a função dos mediadores não pode ser identificada com o termo “juiz mediador”. Esse último diz respeito a alguém com capacidade de deliberação, que até pode seguir alguns princípios da mediação, mas, na medida em que profere uma decisão (seja ela judicial ou extrajudicial), não é, propriamente, um “mediador”. Salvo raríssimas exceções*, o termo “juiz mediador” comporta definições incompatíveis entre si e pode confundir a representação social sobre o papel dos mediadores.

Devemos ter cuidado para que esses equívocos não sirvam para desvirtuar os princípios práticos e éticos da Mediação, a qual, justamente por ainda ser incipiente em nosso país, já possui desafios bastantes para se estabelecer e não necessita de mais confusões acerca de sua aplicação.

_____________
* Talvez o argentino Eduardo José Cárdenas tenha sido um dos poucos casos adequados à expressão “juiz mediador”, pois, enquanto magistrado, defendia os princípios da mediação e não se contentava apenas com a conciliação (para uma melhor diferenciação entre os dois métodos, ler AQUI).

2.9.06

Fases da Mediação


Os estágios do processo de mediação, embora tendam a possuir uma estrutura básica, podem apresentar algumas variações conforme a orientação teórica do(a) mediador(a).

Os autores Bush e Folger (2005) crêem que a prática da Mediação Transformativa não segue um modelo linear de estágios. Durante uma sessão de mediação, as pessoas “espiralam” através de diferentes atividades, que emergem em uma ordem não específica. As partes podem circular através dessas atividades diversas vezes, à medida que novas informações e contextos vão sendo criados por elas durante a sessão de mediação. Essas atividades, que contribuem para a transformação do conflito, podem incluir:

  • Criação do contexto;
  • Exploração da situação;
  • Deliberação;
  • Exploração de possibilidades;
  • Tomada de decisões.

De acordo com Haynes e Marodin (1996), o processo global de mediação inclui nove estágios:

  1. Identificando o problema
  2. Escolhendo o método
  3. Selecionando o mediador
  4. Reunindo os dados
  5. Definindo o problema
  6. Desenvolvendo opções
  7. Redefinindo posições
  8. Barganhando
  9. Redigindo o acordo

1. Identificando o problema – inicialmente, as partes devem reconhecer que há um conflito e que desejam resolvê-lo.

2. Escolhendo o método – as pessoas necessitam decidir sobre o método mais adequado para resolver o problema.

3. Selecionando o mediador – a seleção é baseada na reputação e na experiência do(a) mediador(a).

4. Reunindo os dados (buscando informações) – o(a) mediador(a) coleta informações sobre a natureza da disputa, a percepção dos envolvidos no conflito e qualquer outro dado importante.

5. Definindo o problema – a partir da informação compartilhada, o(a) mediador(a) ajuda as partes a definirem o problema, de forma mútua, não beneficiando uma pessoa em detrimento da outra.

6. Desenvolvendo opções – após definido mutuamente o problema, o(a) mediador auxilia as pessoas a elaborarem opções para resolvê-lo. As opções individuais devem ser descartadas, favorecendo-se as opções mútuas, que podem ser criadas através da técnica de “brainstorming” (tempestade de idéias). Se o processo de gerar idéias não resultar em uma variedade de opções, o(a) mediador(a) pode auxiliar as partes, sugerindo opções provenientes de casos similares.

7. Redefinindo posições – o(a) mediador(a) ignora as posições iniciais cristalizadas, auxiliando as pessoas a identificarem seus reais interesses que embasarão as negociações.

8. Barganhando – nessa fase há uma negociação sobre as escolha de soluções para que o acordo seja aceitável por todos os envolvidos.

9. Redigindo o acordo – o(a) mediador(a) redige um termo de entendimento, com linguagem clara e compreensível, no qual detalha o acordo realizado (incluindo os dados passados, a definição do problema, as opções escolhidas e a razão para a escolha, o objetivo do acordo), distribuindo uma cópia para cada participante.

Os itens 4 a 8 integram os ciclos do processo de mediação, que podem ser repetidos várias vezes. Ou seja, para cada questão há uma reunião de fatos, definição do problema, desenvolvimento de opções para resolver o problema, redefinição de posições e barganha.


Referências
BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. Ed. rev. São Francisco, CA, EUA: Jossey-Bass, 2005.

HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.